El Fideicomiso Méxicano: Su Historia y Como Funciona
por Lic. José Francisco Campos García Zepeda
Director de Permisos, Articulo 27
Secretario Constitucional de Relaciones Exteriores
Antes el Congreso Nacional de la Asociación Méxicana de Profesionales Inmobiliarios (AMPI), Septiembre de 2000
Es para mi motivo de beneplácito encontrarme reunido la tarde de hoy con todos ustedes, en nombre y representación de la Secretaría de Relaciones Exteriores para comentar los aspectos que inciden en la figura del fideicomiso que como saben, es la forma y manera en que las personal físicas o morales extranjeras son capaces de detentar bienes inmuebles dentro de la llamada zona restringida de nuestro país. Razón por la cual primeramente y antes de entrar de lleno al tema, quisiera hacer una breve semblanza en cuanto al derecho real de propiedad y su lazo de unión con el fideicomiso, por lo que comenzare señalando que de acuerdo con el articulo 27 constitucional, la capacidad para adquirir el dominio de tierras y aguas nacionales, pertenece en principio, unicamente a los Mexicanos que lo sean por nacimiento or por naturalización. O bien, a las sociedades constituidas con apego a la legislación Mexicana.
No obstante ser este el principio rector del derecho de propiedad, el propio precepto constitucional señala con todo acierto, que el estado Mexicano podra conceder ese mismo derecho de propiedad, a los etranjeros, siempre y cuando estos convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes, y en no invocar por lo mismo, la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos, bajo la pena en caso de faltar al convenio. De perder en beneficio de la nación los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. Este convenio de renuncia que resulta ser la primera limitante para que las personas físicas o morales extranjeras adquieran bienes inmeubles en nuestro país. Se vuelve aún más rigida ante la prohibición expresa para que, por ningún motivo, segun señala el texto de nuestra carta magna, dentro de una faja de 100 kilometros a lo largo de las fronteras y de 50 kilometros en las playas. Las personas físicas o morales extranjeras adquieran el dominio directo sobre tierras y aguas.
Esta prohibición constitucional, que aún prevalece en el texto, encontro su razón de ser a mediados del siglo XIX, cuando debido a las grandes perdidas de extension territorial que sufrió nuestro país a manos del invasor estadounidense, hizo que el legislador de aquella época pensara, que una forma de impedir la perdida de territorio, era a través de la imposibilidad legal de que los extranjeros adquieran grandes extensiones de tierra en litorales y fronteras, creando por ello lo que ahora se conoce como zona restringida.
No obstante lo anterior y ya en plena Siglo XX, ante el reto que significaba la puesta en marcha del desarrollo del país, mismo que no se lograria únicamente con capital nacional se requirió de la llegada de inversión foránea, lo cual trajo consigo el que se pensara en la utilización de una figura jurídica, que sin violentar el texto constitucional, permitiera al mismo tiempo contar con dicho capital extranjero, por lo que fue así como surgió la figura fideicomiso.
Asi, la instrumentación del fideicomiso en la zona restringida contempla dos grandes ventajes:
1. Permite la entrada de capital foráneo, generando con ello fuentes de empleo y desarrollo de infraestructura básica, lo que conlleva a crear un beneficio económico y social en la región en que se asienta; y
2. Impide que el extranjero adquiera la propiedad de los inmuebles que detenta en la zona, toda vez que quien se queda con la nuda propiedad, es la institución fiduciaria, y es esta la que solicita el permiso ante la Secretaria de Relaciones Exteriores. Dando de esta manera cabal cumplimiento a lo prohibición constitucional.
En este orden de ideas, en el fideicomiso encontramos la presencia de tres elementos personales: el fideicomitente, que puede ser una persona física or moral Méxicana, que es la titular del derecho de propiedad sobre el bien inmueble que se pretende dar en fideicomiso; el fiduciario, que por ley sólo pueden serlo las instituciones de crédito y quienes son los que detentan la nuda propiedad del inmueble; y los fideicomisarios, que son las personas físicas or morales extranjeras beneficiarias del fideicomiso y son los que obtienen la utilización y aprovechamiento del mismo.
Es menester señalar, antes de seguir adelante, que ademas del texto constitucional, el gran marco normativo que regula al fideicomiso en zona restringida se encuentra en la ley de inversión extranjera, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 1993 y en el reglamento de la Ley de Inversiones Extranjeras, publicado en ese mismo órgano el 8 de septimebre de 1996.
El primero de los ordenameintos señalados, establece claramente en su Articulo 11, que se requiere permiso de la Secretaria de Relaciones Exteriores para qu las instituciones de crédito adquieran, con el carácter de fuiduciarios. Derechos sobre bienes inmuebles ubicados en la zona restringida, cuando el objeto del fideicomiso sea precisamente permitir la utilización y el aprovechamiento de tales bienes sin constituir derechos reales sobre ellos y los fideicomisarios sean personas físicas o morales extranjeras, o bien, sociedades Mexicanas con claúsula de admisión de extranjeros que pretendan utilizar en este último caso, dichos inmuebles con fines residenciales.
Se precisa a continuación, explicar que se entiende por utilización y aprovechamiento de los bienes ubicados en la zona restringida, sobre este particular, el Articulo 12 de la propia ley, puntualiza que se trata del derecho de uso o goce de dichos bienes, incluyendo la obtención de frutos, productos y en general cualquier rendimiento que resulte de la operación y explotación lucrativa, a través de terceros o de la propia institución fiduciaria.
El tramite para la obtención de los permisos de constitución de fideicomiso que otorga la Secretaria de Relaciones Exteriores, inicia con la solicitud que presenta la institución bancaria, a través de su delegado fiduciario, la cual debe contener, de conformidad con el Articulo 9 del reglamento de la ley, los siguientes elementos:
1. Nombre y nacionalidad de los fideicomites;
2. Nombre de la institución de credito que fungirá como fiduciaria;
3. Nombre y nacionalidad del fideicomisario y, si los hubiere, de los fideicomisarios en segundo lugar y de los fideicomisarios sustitutos;
4. Duración del fideicomiso;
5. Uso del inmueble;
6. Descripción, ubicación y superficie del inmueble objecto del fideicomiso, y distancia del inmueble respecto de la zona federal maritimo terrestre, o en su caso, aún cuando non lo señala el articulo, la distancia de la linea fronteriza.
A la solicitud deberá acompañarse un anexo que contenga las medidas y colindancias del inmueble que se pretende fideicomitir.
Es importante destacar, que el tiempo que la ley da a la Secretaria para resolver respecto a las solicitudes presentadas por los fiduciarios, es de cinco días hábiles siguientes a la fecha de presentación si se hace en area central y de 30 días hábiles si esta se presenta en alguna de las delegaciones estatales de la sre: cumplido dicho plazo sin que se emita resolución, se entenderá aprobada la solicitud, es decir que en este caso operará la llamada afirmativa ficta.
Es pertinente comentar ante ustedes que el costo actual de los permisos que otorga la Secretaria de Relaciones Exteriores asciende a la cantidad de $6,780.00, o bien si se trata de ampliación de la materia o cambio de fines, una vez autorizado el permiso, será por la cantidad de $3,050.00; lo anterior de conformidad con el Articulo 25 Fracción V, Incisos A) y B) de la Ley Federal de Derechos.
A continuación me permitiré exponer ante ustedes, cuales son las condiciones conforme al reglamento de la Ley de Inversión Extranjera, a que debe sujetarse el contrato de fideicomiso que constituya al amparo del permiso otorgado por la secretaria:
1. Que el instrumento público respectivo establezca que los fideicomisarios extranjeros convienen en considerarse como Méxicanos respecto a sus derechos como fideicomisarios y a no invocar, por lo mismo, la protección du sus gobiernos, bajo la pena, en caso contrario, de perder dichos derechos en beneficio de la nación;
2. Que durante toda la vigencia del fideicomiso, la institución fiduciaria conserve la titularidad del inmueble fideicomitido sin conceder derechos reales a los fideicomisarios;
3. Que la institución fiduciaria presente ante la Secretaria de Relaciones Exteriores, a mas tardar en Abril de cada año, un informe sobre los fideicomisos autorizados, en caso de sustitución fiiduciaria, así como de designación de fideicomisarios sustitutos o césion de derechos fideicomisarios a favor de personas físicas o morales extranjeras, tratándose de inmuebles adquiridos para fines residenciales;
4. Que los fideicomisarios se obligan a informar a la institución fiduciaria sobre el cumplimiento de los fines del fideicomiso, y que esta última se obliga a informar a la Secretaria de Relaciones Exteriores sobre el particular, cuando sea requerida para ello, siempre que existan motivos que hagan suponer el incumplimiento de las condiciones bajo las cuales fue otorgado el permiso;
En caso de incumplimiento o violación a cualquiera de las condiciones establecidas en el permiso correspondiente, la institución fiduciaria contará con un plazo de sesenta días hábiles para subsanarlas o corregirlas, contados a partir de la fecha de notificación por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores de dichas irregularidades, en caso contrario, se procederá en los términos de la Fracción VII que mas adelante se detalla;
5. Que la institución fiduciaria obtenga permiso de la Secretaria de Relaciones Exteriores tratándose de ampliación de la materia y cambio de los fines del fideicomiso;
6. Que la institución fiduciaria se comprometa a notificar la extinción del fideicomiso a la Secretaría de Relaciones Exteriores dentro de los cuarenta días hábiles siguientes a su fecha de extinción; y
7. Que las partes en el contrato se comprometan a extinguir el fideicomiso a petición de la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro de un plazo de ciento ochenta días contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento, en caso de incumplimiento o violación a cualquiera de las condiciones establecidas en el permiso correspondiente.
Ahora bien. Los permisos que otorga la Secretaría de Relaciones Exteriores, no eximen del cumplimiento de los planes y programas de desarrollo urbano y ordenamiento ecológico de la localidad en la que se ubique el inmueble, ni de los criterios de sustentabilidad de la política ambiental que se determinen por las authoridades competentes, ya sea federales, estatales or municipales.
Por lo que se refiere a la duración del fideicomiso y su prórroga, conforme al Articulo 13 de la Ley y 12 de su reglamento, el fideicomiso se autorizará por un periodo maximo de 50 años, mismo que podrá prorrogarse a solicitud de los interesados y por conducto de las instituciones fiduciarias dentro de los noventa días hábiles anteriores a la extinción del contrato y siempre y cuando subsistan y se hayan cumplido las condiciones a que ya me he referido.
El cumplimiento de estas condiciones las puede verificar la Secretaría de Relaciones Exteriores en cualquier momento, a través de las visitas que realiza directamente a los inmuebles, atento a lo que señala el segundo párrafo del mencionado Articulo 13 de la ley.
Para ustedes como agentes profesionales inmobiliarios, es importante el que consideren siempre, en el caso del fideicomitente, mas aún cuando se trata de un desarrollador turistico en zona restringida y que por ende pretenda dar al inmueble un fin no residencial de los que enumera en sus cinco fracciones del Artículo 5 del reglamente de la ley, que se cumpla en forma oportuna con lo que establece el Articulo 10, Fracción 1 de la Ley de Inversión Extranjera en cuanto a la necesidad de presentar el aviso de adquisición de inmueble por sociedad Méxicana con cláusula de admisión de extranjeros en la zona restringida, dentro de los sesenta días hábiles siguientes a aquel en el que se realice la adquisición, pues de lo contrario la sociedad podría hacerse acreedora a las sanciones previstas en el Articulo 38, Fracción VI de la propia ley, al infraccionarla con una multa que va de 100 a 1,000 salarios minimos generales vigentes en el Distrito Federal, al momento de determinarse dicha infracción.
La determinación e imposición de las sanciones pecuniarias por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores se hace siempre respetando el derecho de audiencia del interesado para que alegue lo que a su derecho convenga y se fija, tomando en consideración la naturaleza y la gravedad de la infracción,
la capacidad económica del infractor, el tiempo transcurrido entre la fecha en que se debió cumplir con la obligación y su cumplimiento o regularización así como el valor total de la operación a través de la cual se adquirió el bien inmueble.
He dejado a propósito para el final de esta plática, lo correspondiente a los criterios que la Secretaría de Relaciones Exteriores sigue para resolver respecto al otorgamiento de los permisos que expide. Toda vez que la premisa de la cual se parte, conforme al Artículo 11 de la Ley de Inversión Extranjera, es la de que se expedirán dichos permisos, considerando el beneficio económico y social que la realización de estas operaciones implique para la nación, es por ello que la dependencia considera que a partir de superficies mayores a 2,000 metros cuadrados, se exija la presentación de cartas compromiso por parte de los fideicomisarios extranjeros, para que inviertan una cantidad minima de $250,000 dlls. dentro de un plazo de veintecuatro meses, contados a partir de la expedición del permiso, mismo que se va incrementando en $50,000 dlls. más por cada 1,000 metros cuadrados de superficie.
Es de advertir que este criterio no es rigido, ya que atendiendo al lugar en donde se pretenda realizar la inversión, así como el monto y el tiempo para ella, se podran reducir en su caso, las cantidades arriba señaladas.
Hasta aquí la amable charla que me he permitido tener el día de hoy con ustedes, agradeciendo el favor de su atención y deseándoles el mayor de los éxitos por la realización de tan significativo evento.